¿Medidas de fuerza legítimas en el marco del ejercicio del derecho a la protesta o delito de extorsión?

 Área de Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal


24 de marzo, 2019.- Líderes de la comunidad campesina de Fuerabamba, provincia de Cotabambas en Apurímac, sobre cuyo territorio se ejecuta el proyecto minero Las Bambas, han sido detenidos junto con sus abogados, acusados de la comisión del delito de extorsión y criminalidad organizada. Esto ocurre como consecuencia del cierre de una carretera por parte de esta comunidad, con la finalidad de reclamar estos el pago de la servidumbre minera, por el paso de dicha carretera en su territorio comunal.

Sobre al particular queremos el área de pueblos indígenas del Instituto de Defensa Legal manifestar lo siguiente:

  1. Discrepamos absolutamente de las prácticas de asesoría legal de los abogados detenidos que viene asesorando a la comunidad Fuerabamba. Es evidente que más que la defensa de sus derechos de las comunidades campesinas, lo que se busca es un beneficio económico. Asimismo, consideramos que las autoridades del Estado tienen todo la facultad de investigar cualquier indicio de delito, y en caso de encontrar responsabilidad penal, sancionar a sus autores, con todas las garantías del debido proceso.
  2. Ciertamente, toda medida de fuerza y de violencia independientemente de la finalidad que tenga, y de quien la ejerza, es lamentable, pues implica un fracaso de los mecanismos institucionales estatales de solución a los conflictos. Estas medidas de fuerza expresan la incapacidad del Estado para procesar, armonizar y dar solución a los problemas que grupos sociales excluidos. También resulta lamentable que las legítimas protestas sociales sean respondidas por el Gobierno no con políticas públicas inclusivas que concreten y respeten los derechos de las comunidades campesinas, sino con medidas de represión penal, como si la respuesta punitiva solucionaría el problema. La respuesta represiva no soluciona el problema, porque estamos ante un problema esencialmente político y no un problema policial penal de naturaleza delictiva.
  3. El artículo 200 del Código Penal es muy claro: “El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida”. (Resaltado nuestro). Tiene que ser “indebida” la ventaja económica para que se configure el delito de extorsión.
  4. En el caso de la comunidad de Fuerabamba el pago de la servidumbre minera no es indebida, sino una obligación legal del Estado que en este caso ha sido incumplida. En efecto, el artículo 7 de Ley No 26505, modificado por el artículo único de la Ley No 26570, es muy claro, “La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio”. (Subrayado nuestro).

En síntesis, el delito de extorsión implica ejercer violencia o coerción contra una persona para obtener un resultado ilegal, ilegítimo, al cual no se tiene derecho. En el presente caso el Estado no ha cumplido con pagar la servidumbre minera por la carretera nacional en el territorio de la comunidad.

el delito de extorsión implica ejercer violencia o coerción (…) para obtener un resultado ilegal, ilegítimo, al cual no se tiene derecho. En el presente caso el Estado no ha cumplido con pagar la servidumbre minera por la carretera nacional en el territorio de la comunidad.

  1. De acuerdo con el artículo 20.8 del Código penal, “Está exento de responsabilidad penal […] El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. En otras palabras, no comete delito el que obra de acuerdo a ley o quien ejerce derechos, más aún si son derechos de rango constitucional. En este caso, la comunidad Fuerabamba está exigiendo beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio. Independientemente de lo desmesurado que a algunos les pueda parecer el monto solicitado, están exigiendo el cumplimiento del artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, y de la Décima disposición complementaria, transitoria y final del Reglamento de la Ley de consulta, aprobado por DS 001-2012-MC, que reconocen que los pueblos indígenas “deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades”.
  2. Exigir el cumplimiento de derechos a través de medidas de fuerza, como el cierre de una carretera, no puede significar la comisión del delito de extorsión, sino el ejercicio del derecho a la protesta, el cual tiene cobertura constitucional en derechos constitucionales, tales como el derecho a la libertad de opinión (art. 2.4 de la CP), la libertad de reunión (art. 2.12 de la CP), el derecho de petición (art. 2.20 de la CP), el derecho a la participación política (2.17 de la CP), entre otros.
  3. Cuando las comunidades campesinas recurren a medidas de fuerza como el cierre de una vía pública, no lo hacen con la finalidad de extorsionar (obtener una ventaja indebida), sino con el objetivo de llamar la atención del Estado, de la prensa y de la opinión pública sobre la violación de sus derechos, toda vez que las autoridades competentes no atienden sus demanda, la prensa les da la espalda, y estos grupos sociales no cuentan con dinero y con contactos para hacer lobby ante las autoridades del Estado. Esta tesis ha sido adoptada por el Poder Judicial en el caso del Baguazo.

En aquella oportunidad, la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Amazonas sostuvo en su sentencia, que si bien tomar la carretera Fernando Belaunde Terry, podría tipificarse como delito, ello no era tal pues las comunidades nativas Awajun y Wampis, estaban “defendiendo” su territorio, frente a normas aprobadas por el Gobierno de forma inconsulta, que tenían como objetivo despojarlos de sus territorios ancestrales. Luego de una ponderación la mencionada sala reconoció que estaba justificada dicha toma pues se trataban de medidas de fuerza “legítimas”.

  1. Sostener que toda medida de toda medida de fuerza es delito de extorsión, sin analizar la finalidad “indebida” que exige el artículo 200 del Código Penal para que se configure el tipo penal, equivale a decir que toda acción de presión cometida por un sindicato o por trabajadores en un contexto de huelga, implica la comisión del delito de extorsión, lo cual no tiene el menor fundamento jurídico o constitucional.
  2. El Estado peruano, no solo no ha cumplido con pagar servidumbre minera a la comunidad de Fuerabamba. El Estado viene incumpliendo otras obligaciones legales para con la comunidad campesina de Fuerabamba:
  3. a) El MINEM no ha realizado proceso de consulta previa de los permisos de exploración y explotación del proyecto minero Las Bambas, como lo ordena la Ley No 29785 y el artículo 3.i del D.S. No 001-2012-MC;
  4. b) El MTC no ha realizado proceso de consulta previa de la decisión de convertir en carretera nacional el camino que atraviesa la comunidad Fuerabamba, como lo ordena la Ley No 29785 y el D.S. No 001-2012-MC; y
  5. c) La empresa minera MMG no ha cumplido con indemnizar y compensar a las comunidades por la contaminación ambiental originada por el paso de camiones en cumplimiento del artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, que precisa el derecho de los pueblos indígenas a “percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
  6. El Estado peruano viene impulsando medidas que promueven la criminalización de las protestas sociales, en clara violación de la Constitución, la cual se evidencia en lo siguiente:
  7. a) Decreta Estados de emergencia “preventivos” sin acreditar grave afectación al orden interno, como lo exige el artículo 137 de la Constitución, suspendiendo derechos constitucionales de cientos de ciudadanos de forma inconstitucional, como son los derechos constitucionales fundamentales a la libertad personal, libertad ambulatoria, inviolabilidad del domicilio y libertad de reunión;
  8. b) Celebra convenios entre empresas mineras y la policía de forma inconstitucional, pues según el artículo 170 de la misma Constitución, los fondos asignados a la policía “deben ser dedicados exclusivamente a fines institucionales, bajo el control de la autoridad señalada por la ley”. Este tipo de convenios, además de generar graves conflictos de intereses, resulta incompatibles con el principio de imparcialidad en la prestación de los servicios públicos; y
  9. c) Tipifica delitos en el Código Penal (extorsión en el art. 200, disturbios en el art. 315 y entorpecimiento del funcionamiento de los servicios públicos en el art. 283), que criminalizan la protesta, al no diferenciar entre medidas de fuerza legítimas en contexto de protesta social, con actos de vandalismo, violencia y saqueo que deben ser sancionados.
  10. Finalmente, la resolución del Juez de Cotabambas que decreta la detención preliminar de los líderes campesinos de la comunidad Fuerabamba, tienen un vicio de inconvencionalidad, pues desconoce el artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT, el cual ordena a los jueces en caso de procesar a miembros de pueblos indígenas, preferir penas alternativas a la pena privativa de libertad, debiendo los jueces motivar cuando se apartan de este mandato, cosa que no se ha hecho en la resolución mencionada.